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　　内容摘要:随着金融危机相关研究的增加,近义词混淆越来越严重。本文就金融危机传播、传染、传递、传导与扩散这些容易混淆的近义词进行辨析,比较它们之间的差异,为实务界和学术界规范使用概念提供帮助。

　　《新帕尔格雷夫经济学大辞典》将金融危机(Financial Crisis)界定为:“全部或大部分金融指标―短期利率、资产(证券、房地产、土地)价格、商业破产数和金融机构倒闭数的急剧、短暂和超周期的恶化” 。侧重从金融指标的统计学意义上界定了金融危机的内涵。如果从金融危机发生的原因上定义其内涵,Mishkin认为金融危机就是一种逆向选择和道德风险问题变得太严重,以至于金融市场不能够有效地将资源导向那些拥有最高效率的投资项目而导致的金融市场崩溃。关于金融危机的定义还有很多,学术界并没有达成共识,研究角度的不同就会得到不同定义以及派生的概念。本文研究的金融危机传导及其相关概念就是属于这样的一个现象。

　　1.金融危机的传播(spread)。“Spread”是一个很普通常用的词汇,在文献中较为常见,主要是指传播;散布;蔓延;扩散的含义。冯芸(2002)认为金融波动是金融系统的固有特征,金融产品的价格随着受到多种复杂因素影响的供需变化而上下涨跌是必然规律。因此,金融危机是一种波动,然后由波动到危机、由传播到传染的过程。“传播”这个概念强调金融市场的内在波动性。

　　2.金融危机的传染(Contagion)。在众多的关于金融危机的文献中,“Contagion”的使用频率最高。英文含义为疾病的接触传染,运用在金融危机中采用其引伸义。不同的理论对传染的解释差异较大,至今仍未形成一个比较公认的看法。Forbes & Rigobon(2001)认为没有一个统一的传染定义或者定义传染的方法。根据世界银行的定义,金融危机的传染分三个层次:宽定义、限制性定义和严格限制性定义。宽定义界定传染是冲击的跨国传递和一般性的跨国溢出效应。限制性定义界定传染是超越了国家间的基本联系和共同冲击之外的跨国相关性或对他国冲击的传递。严格限制性定义界定相对于平静时期,在危机时期跨国相关性增加就是传染(姚国庆,2005)。Masson(1998)通过一个简单的包含两个国家的国际收支平衡模型分析季风、溢出和传染效应,说明当国家的宏观经济基础处于某一范围内出现多均衡点,金融危机的传染是多重均衡改变的结果。冯芸(2002)将传染作为传播的特殊情况,并从传播的角度定义传染,即特定国家的冲击演变为同样影响其他国家的区域性或全球性的冲击。

　　3.金融危机的传导(Transmission)。“Transmission”是对金融危机传导的多数翻译,《牛津高阶英汉双解字典》翻译的含义是“传播”;“传递”;“传达”;“传染”,其原因货币传导机制多数使用“Transmission”一词,而货币传导机制与货币危机联系紧密。国内也有学者认为是“Conduction”,这种看法较为不妥,因为其含义为电流或者热量的传导,不能用于抽象意义上的传导。安辉(2003)从两个层面定义金融危机的传导,狭义的金融危机的传导主要是接触性传导,是贸易和金融溢出效应的结果,即一国金融危机发生后,由于实际经济或金融方面的相互衔接,使得局部或全球性的冲击在国际间传播。广义的金融危机的传导泛指一国金融危机的跨国的传播和扩散,导致许多国家同时陷入金融危机。

　　4.金融危机的传递(Delivery)。“Delivery”的英文含义是递送或者投递信件等,很少用在抽象意义的表达上。宋清华(2000)认为金融危机可以在国与国之间传递,并把金融危机的传递机制解释为接触传染机制和相似传染机制。石俊志(2001)认为金融危机的传递过程可以分为两个层面:一个是危机在不同市场或不同领域之间的传递与扩散的过程;另一个是危机在不同地理空间上的传播与扩散过程。传递在金融危机的研究中使用较少,并不常见。

　　5.金融危机的扩散(Spread):陈学彬(2001)认为金融危机的过程是投机者、本国公众、外国公众、本国政府、外国政府和国际组织等多方非对称信息动态博弈的过程。博弈个案实力对比、利益格局和所获信息的变化导致危机的扩散。“Spread”作为扩散理解,在中英文的文献中经常使用,这个词语作为一个描述性的概念,在多数文献中得到认可。但这个词汇并很少作为研究对象,原因在于这个概念过于宽泛,不能准确表达研究目的。

　　1.用语比较。金融危机相关近义词运用在不同的理论中,如果需要分辨其中的差异,那么还是需要正本清源,回到这些词语的词源上进行比较。《现代汉语规范用法大辞典》和《当代汉语词典》对这些词语的解释各有侧重,“传播”侧重于散布,散播,广泛散布,用电波或者符号传送消息。“传染”本意指病原体从有病的生物体侵入别的生物体内,引申为一方对另一方给以影响。“传导”侧重导向,如热或电等能量由物体的一部分传至其他部分。神经把外界刺激传向大脑。“传递”侧重递送,由一方交给另一方。“扩散”则是扩大并散开,这些词语有自身各自的特点,“传递”多用于具体含义,“传染”具有强烈情感色彩而“传递”是没有中间媒介的。

　　2.使用频率比较。由于金融危机本身是复杂的,金融危机的研究也就不能用统一的理论进行解释。从研究者的使用频率上来看,采用传播和传递两个词语研究金融危机的文献较少。金融危机传播是把金融危机过程解释为金融市场波动、危机、传播、传染的演变发展过程,强调波动的度量。金融危机传播传递在语用上多为具体行为,所以渐渐地离开人们的视野。研究者的频率使用的传染、传导和扩散三个词语。传染一词的原意是病原体从有病的生物体传到别的生物体。单从词义上理解,传染本身也包含有市场波动的扩散和延续,但是它还具有比波动传播更深一层的含义。而在具体解释金融危机传染机制以及传染途径时,需要对其具体的渠道进行分析,此时采用危机的传导更能够体现事物发展的方向性。因此,姚国庆(2005)认为所谓的传导机制和传染机制都是指一种传递机制,只不过它们分析的范围不同。传导机制通常假设传递是在一个封闭的经济体系下进行的,指一国内部金融危机如何扩散。而传染机制则是指一国金融危机发生后通过什么样的途径扩散到有关的国家,从而形成国际性金融危机。

　　3.概念界定比较。在金融危机传播、传染、传递、传导与扩散这五个概念中,界定模糊的是扩散和传播,这两个概念在正式与非正式用语中都频繁出现,用这两个词语研究金融危机没有针对性。而传导是这五个词语中,最强调方向性的概念。在金融危机的渠道研究、机制研究等较为常用。相对于传导而言,对于传染的界定存在很大差异,一些经济学家认为两个国家位于同一个的地理区域,市场结构和历史有许多相似性,相同的跨国市场联系始终存在,冲击的传递不应看作是传染;另一些经济学家却认为,只要一个国家的冲击传播到另一个国家,即使跨国市场联系没有重大变化,这种传播也构成了传染。综上所述,这五个概念的界定清晰程度不一,需要具体考虑概念研究的对象。

　　在对金融危机的过程的研究中,国内学者使用最多的概念是传导和传染。下面把金融危机传导按照常见的划分方法归纳如下:第一,按接触程度划分为接触性金融危机传导(传染)和金融危机传导(传染)。第二,按国界划分国内金融危机传导(传染)和国际金融危机传导(传染)。第三,按是否封闭经济体系划分为金融危机传导(传染)和金融危机传导(传染)。第四,按金融危机媒介类型划分为货币危机传导、债务危机传导、信贷危机传导等。

　　整个金融危机从开始到结束划分为形成、爆发、传染、扩散、蔓延、平息六个阶段。在这个过程中,金融危机的传染的含义更加明确,破坏性的后果更加鲜明。因为金融危机具有极大的经济破坏力,是金融泡沫破灭引起的金融海啸。只要牵连在内的经济体,金融危机都会对它产生负面的影响。这样的划分反映出投资者对于金融危机的集体恐慌,这种恐慌不是个别企业或个别行业,而是整个国家和多个国家。因此,对于金融危机传染的研究多数为金融危机的效用研究,也就是溢出效应、季风效应和净传染效应的研究。如果说传染侧重强调金融危机的负面影响,那么传导侧重强调金融危机渠道的方向性,使得金融危机研究的途径具体化。人们可以分析金融危机传导的渠道,分阶段描述整个金融危机的过程,也就是传导是贯穿于整个过程中。在这个危机过程中,扩散刻画的是传染的进一步延续,因为这个词语是中性的概念。金融危机爆发到结束都可以使用扩散。在这个综合解释中,放弃了传递和传播,主要原因在于这两词语难以刻画具体的金融危机过程。

　　美国次贷危机后，“金融消费者”及相关概念进入我国理论界、实务界视野，围绕金融消费者的讨论方兴未艾。汲取历次金融危机教训，各国着力于金融消费者保护制度构建，我国以金融消费者身份识别为中心的保护机制框架也逐渐清晰；然而金融消费者保护机制实务与理论界未形成统一意见①，甚至各自内部尚有分歧。学界对于金融消费者保护的范围呈扩张态度；从国家法律法规体系看，多见于行政执法对于行业的整顿，缺乏具体条文对司法进行具体指引，且效力层级各异的法规中，难以梳理出一条“主体确定、保护方式明晰、救济方式统一”的逻辑主线，因此司法适用“金融消费者”保护态度较为谨慎。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴；理论、立法与司法是一个互动的过程，前者的争议往往导致司法的不确定性，金融消费者司法裁判结果目前尚无明确梳理，金融消费者研究也鲜有实证研究方法②。

　　本文对“金融消费者”保护问题进行梳理，对整个体系过度依赖体系解释、扩大“消费者”内涵以解决体系逻辑不畅提出质疑；结合2012―2016年涉及金融消费者概念阐释或演绎的司法判例，将部分涉及的问题置于实践范畴中进行考量，针砭以金融消费者概念为核心的保护体系在实践中的弊端，以期找到其他替代性思路，从而对当下“金融消费者”理论研究、立法工作产生一定指导性作用。

　　既往研究对金融消费者概念主要存在两种阐述模式：体系解释的阐述与比较法的引证，但后者往往是前者论述的注脚、补充，因此实为一种界定方式――现有立法与理论框架中金融消费者概念从属于消费者，以属概念的定义范围对其进行确定，而后兼顾金融消费者的特殊性，对其展开种差内涵的具体补充。但是属概念即消费者之定义中存在的争议在种概念的讨论中也会涉及，在金融领域中甚至会产生异化，进而影响整个解释体系。体系解释背后难免存在着“法教义学”的影子，而经济法、金融法领域对教义学的概念较为陌生。

　　从法律法规看，我国最早的成文“金融消费者”规定来自银监会2006 年颁布并施行的《商业银行金融创新指引》，该指引对商业银行提出了维护金融消费者利益的监管要求，过于原则化的条文没有厘定金融消费者的概念，这也是次贷危机前金融消费者保护未受重视的一个缩影。中国人民银行办公厅2013年印发文件《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》（下称《管理办法》）的通知，对金融消费者做了明确规定，“在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。该定义实则突破了消费者属概念中强调以“生活消费”为目的的限制，但从效力级别与适用范围来看，该试行办法与理论界的期望相去甚远。2015年国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》对保护金融消费之措施做了进一步说明，但对于其定义依然没有正面回应。

　　学界试图通过将“金融消费者”概念纳入到“消费者”概念之下，这也是体系解释使然，但不论属概念逻辑的自洽还是种概念特殊性的演绎都难言。理论界将《消费者保》（下称《消法》）第二条进一步归纳为“消费者”若干基本特征：自然人主体，购买、使用商品或接受服务行为以及生活需要目的（梁彗星，2001），并将该特征延伸至金融领域③。思及传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性以及现有金融行业立法在保护性上的不足，因此在种概念之外，有必要对属概念进行进一步明确。对于属概念的忧虑来自现行立法――由于我国消费者保护体系自身尚未成熟，在传统消费者领域还不能充分保护消费者的合法权益，因此以此延伸的金融消费者特殊保护举步维艰。

　　从性质上看，金融消费者较消费者而言权益更易受到侵害，若不采取精细、针对性规范，难以有效维护金融秩序。对种概念特征的具体论证，学者多引入域外事件或观点相左，譬如本轮次贷危机中美国住房次级抵押贷规则、信用卡市场的坏账处理方式等等，甚有引用激进观点认为消费者保护不力为次贷危机产生原因者（PWG，2008）。同时引入外域立法经验对自身观点进行佐证，反复出现的立法例有1999 年美国《金融服务现代化法》、2012年美国《多德―弗兰克华尔街改革与消费者保》、2000 年英国《金融服务与市场法》以及2011 年地区《金融消费者保》等等，各国法律对于金融消费者定义或宽松或揽粒因而总有自证之据。当前金融消费者之定义大意可概括为，“为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者”，且对其具体保护当建立专门金融消费者保以具体实现。

　　消费者被视为金融消费者的上位概念，消费者定义的分歧并未在金融消费者的讨论中消弭，上位概念本身的不明确性给实践带来很大困难。《消法》颁布至今历经两次修正，就概念而言未对其内涵、外延做出正面界定，而是通过调整范围“间接”阐明“消费者”为何。详言之，1993年《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，该条也为2009年、2013年两次修法所沿袭。从纠纷看，体系内部未形成统一意见的主要涉及两方面问题：对于“生活消费”的具体理解与对于单位是否能构成消费者的讨论。

　　其一，法条中“生活消费”措辞框定的狭小行为范围让很多行为难以纳入《消法》保护。消费者是消费主体，但从字面看《消法》中涉及的消费者仅指“生活资料的消费者”，并未囊括所有消费者，概念的错位难以区分个人消费行为与个人经营行为。实践中对于农业生产者购买农产品生产原料的认定，难以划入“生活资料”的范畴；另外对于“知假买假”行为的判断，非“生活目的”的行为是否构成惩罚性赔偿各地判断亦不同。

　　其二，《消法》未言明单位能否受其保护。1985年《消费品使用说明总则》第二条明确排除单位消费者的规定已被1993年《消法》抹去，然而近年来持有单位亦受《消法》保护的观点应者寥寥。主流观点认为消费者是指个体社会成员， 不包括法人或其他社会组织，最高法院近期明确了该观点④。客观上看，合伙、公司等商事主体为自身存续、维系组织基本运转，的确存在购买或接受一定服务的需求；该问题当前在实践中依司法惯例已得到了解决，但无法依原本概念体系获得解释。

　　体系解释必然会使属概念的争端进一步延续。从当前争议看，“消费者”概念的若干问题悬而未决对整体法律适用及消费者保护产生很大影响，这些问题往往处于解释学的边界点、传统消费者理论未讨论之处。

　　一方面，与上文所述“消费者”的自然人属性基本确定不同，“金融消费者”是否限于自然人尚未有定论。有观点认为仅自然人可构成金融消费者，非自然人进入金融领域一般具有相应技术与经验，不应当受特殊保护。另有观点认为决定是否参照金融消费者保护的情况是具体判定“交易双方实力悬殊、交易双方存在严重的信息不对称”（邢会强，2009），若符合该条件均可以金融消费者处之；金融作为一种资金融通方式，非自然人亦有平等接触之机会。有学者进一步指出金融消费者之定义并不是依据是否为自然人而定，自然人亦可能为金融专家，而“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”可作为其标尺。从立法来看，前述《管理办法（试行）》将金融消费者界定为自然人，但是该条款效力仅限于人行下辖系统而非整个金融行业，囿于人行监管业务的传统与特殊性，自然人与法人原本即分而视之，鉴于当前“一行三会”的监管体系，该条效力是否扩张适用于整个金融行业尚不确定。

　　另一方面，消费者概念行为需符合“生活所需”要件延伸至金融领域时，首先面临的问题是“金融行为”与日常消费行为不同，难以满足“生活所需”的要求。普遍认为当下除金融企业从事金融投资服务外，大多数个人或家庭的财产都存在投资金融服务获取利益以保值、增值之需要，“金融行为”可使个人、家庭的生活水平提升。另外，带有“投资目的”的行为是否依然能涵摄于“生活所需”扩大解释的范畴，何为“投资目的”亦难获得清晰解释。事实上该问题与前述问题存在一定重合之处――对于保护主体之确定前述问题以“自然人”标准区分，而此处讨论行为以是否带有“投资目的”纳入保护范围。有观点认为基于“投资者的适当性”应当区分投资者与金融消费者身份，其中有理由认为依据原有证券PG电子、银行等立法，对于投资者之保护已然足够；又有观点认为机构无法构成消费目的因此难以归入金融消费者之列，“金融企业的经营客体不是消费品不能用来进行生活消费，金融企业客户实施的主要是投资行为而不是消费行为。”反对者认为传统信息不对称理论与“买者自负”理论有着理想与现实的差距，金融交易中的买方依然有必要受一定保护（陈洁，2011）。

　　体系解释对金融消费者概念的解释、补漏目前并未达成一致，未回应之问题并非在司法实践中不会出现。因此很多学者尝试从消费者体系解释之外对两者进行解释，譬如有学者认为金融消费者之概念独立于消费者概念，应当尊重其自身发展轨迹，也是“对投资服务的消费者保制独立发展的回应”。当然，金融法的发展很大程度上并非利用体系内部逻辑解释新概念，应对纷繁复杂的金融创新，金融法采用相应创新方式应对，较之英、美立法进程，金融消费者内涵与外延的确立非理论推演的结果，而是实践产物。因此对金融消费者解释的未之处进行实证研究，有助于了解实践赋予该概念体系的含义。

　　金融法领域实践往往给理论带来极大支撑，甚至有学者指出金融法的规制路径并非法律指引，而是社会、甚至文化的选择，因此研究裁判性文书中对金融消费者展开的阐述实有必要。囿于金融消费者替代性纠纷解决方式（ADR）等制度尚未成型，司法判决依然是金融消费者获取救济的主要途径。笔者以2012―2016年全国法院裁判文书为样本，对于司法实践中“金融消费者”进行实践问题的归类。笔者发现金融领域消费者纠纷案例较多，但鲜有在判决书明确提出“金融消费者”概念，并进行进一步说理的案件。本文在比较理论、实践差异的基础上，对判决书中涉及“金融消费者”概念案件的整体情况进行一定梳理。

　　本文以2013年1月1日―2016年12月1日，时间跨度47个月的57份判决书为研究对象，最后检索时间为2016年12月2日。笔者以“金融消费者”为关键词在“最高人民法院裁判文书网”数据库中进行检索，共检索到目标结果97个，其中包括行政案件5个（具体包括（2016）沪03行终273号等五起行政诉讼案件）。因检索报告将数据库判决书中含“金融消费者”语词案件全部纳入检索结果，笔者进一步筛选样本中目标民事案件，将内容不合格的判例剔除出颖荆共得原、被告诉求及法院说理中提及并适用“金融消费者”含义案件57个。该筛选中剔除案件包括以下三类：第一，判决书中“金融消费者”仅为指代作用，未对具体含义展开；第二，引用《消费者权益保实施条例（征求意见稿）》第二条，说明非金融消费者相关问题；第三，涉及“银行金融消费者投诉书”等具体适用中非为说明“金融消费者”等情况证据（譬如（2015）株中法民二终字第141号）。

　　从数据库检索结果看，数据存在数据缺失现象。本次实证研究对象为涉“金融消费者”且民事诉讼中对其含义展开讨论之案件，在符合要求的57起案件中包括36起二审判决、22起初审判决，但所有36起二审民事判决中有13起裁判文书数据库中并无对应一审判决文书。从样本分布时间看明显存在2013年前的数据断层期，虽有涉及“金融消费者”概念尚未普及之因，但从数据内生原因看不能排除数据库2012年前数据残缺因素。

　　将57起涉及金融消费者裁判案件按判决时间归类，2012年以来诉讼案件有不断增多的趋势；从增长趋势上来看，以每年接近2―3倍的速度增长。因研究未统计2016年全年数据，且判决时间与上传时间存在时间差，导致2016年数据偏少，笔者预计2016年案件约50―60起。从具体判决时间看，现有2016年数据以8月之前的案件为主，若以平均数处之约50起；若参照2013、2014年涉及金融消费者案件判决书上网时间，大约为8个月，如此计算2016年案件大约为60起。

　　金融消费者保护在实践层面案件的匮乏并非个案，以金融消费者保护起步较早的美国银行业为例，金融消费者保护成效远未达预期：有实证研究表明，1990―2004年，美国货币监理署（OCC）没有提起一起违反金融消费者保护条款的诉讼； 2000年至金融危机发生之前，在OCC职权范围内进行的69 起件行政罚款案件中，仅6 起涉及金融消费者（Levitin，2009）。由此也可以看出，实践中即便存在“金融消费者”制度，其运行也并非顺理成章。

　　从案件发生地点上看，案件分布于上海、内蒙古、北京、浙江等14个省份。笔者统计、归类案件属地时以审判地原则为主，兼考虑民事诉讼l生之特殊情况。譬如（2016）内01民终120号等8个案件实际由内蒙古法院管辖，但该管辖权基础为指定管辖，具体来看天津爱尔爱司贵金属经营有限公司内蒙古分公司在诉讼前两年已撤销，因此笔者将其依然归入天津市。

　　从数据看，上海、天津、北京、广东发生的案件远超其余省份，其中自然有经济发达地区消费者保护意识较其他地区强的优势，亦有金融服务和产品复杂，纠纷经常产生的原因；尤其笔者注意到在证券交易所、期货交易所、小额借贷等金融交易频繁的城市往往诉讼案件发生频次较高，譬如涉及天津期货交易所的纠纷与温州法院判罚的一系列案件。金融消费者保护作为一种嵌入原有消费者保护制度的新内涵，在经济发达地区率先进入司法实践的“试验田”也不失妥当。

　　诉讼案件的原告、被告间关系较为一致，57起案件中有55起围绕客户与金融机构间的委托合同、服务合同等契约关系展开，主体涉及银行、证券公司、信托公司等；仅有的两起非契约关系案件为不同原告光大证券内幕交易，均以原告败诉结案（（2015）沪高民五（商）终字第61号、（2015）沪二中民六（商）终字第323号）。

　　在全部的57起案件中，适用“金融消费者”概念的主体以法院为主，在47起案件中法院主动在说理过程中加入了对于“金融消费者”特殊身份的保护，另有9起案件由原告提出金融消费者特殊保护之诉请、1起案件由证监会认定金融消费者身份（（2014）闵民四（商）初字第108号）。

　　法院援引“金融消费者”概念主要基于消费者的弱者地位，认定金融消费者在诸如举证能力、过错分担、告知义务等程序与实体方面存在保护必要。在法院支持或部分支持原告诉请的47个案件中，因消费者处于弱势地位因此技术疏忽过错不应由其承担而支持原告的案件居多，为22个；一般法院通过利益衡量得出该结论，“从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，由被告先行承担能更好地真正保护原告作为金融消费者的合法权益，同时也有利于促进整个业务的良性健康发展”（（2015）浦民六（商）初字第1525号）。另有小部分案件因消费者处于弱势地位收集证据困难，法院将部分举证责任转嫁于金融机构，此时法院认为，“因银行作为专业金融机构和金融服务提供者，相比储户以及其他金融消费者而言，举证能力更强、距离证据更近，故根据公平原则和诉讼经济原则，对储户资金异常变动的情况，银行应承担更多的举证责任”（（2016）鲁1002民初3329号）。另外，基于消费者尤其是金融消费者处于信息不对称地位，法院特别强调金融消费者知情权。

　　从数据整体来看，金融消费者在司法程序中的地位依旧不甚明确，适用标准也远未统一，相关问题正在得到重视却依然远远不够：金融消费者涉及的诉讼虽逐年增多，但是整体的数量依旧十分稀少；从案件体量分布看，金融活跃地区的案件较多；对于金融消费者具体含义的理解各地均有自己的经验，但是整体并不统一；案件整体种类较少、类型化现象严重。从样本所反映的情况看，理论对于“金融消费者”概念的界定模糊，司法实践正逐渐形成既有的一套裁判经验，但这种裁判经验颇受地域限制。

　　实证研究与解释学并非矛盾，而有取长补短之功效。司法并未直接回应金融消费者概念之问题，对于其保护的裁判逻辑也未有统一，在讨论焦点与高频案件之间存在明显的脱节现象。理论未给予实务足够的支持，且学界未有争论结果的问题给实务带来了负面影响；其模糊地带正是体系解释延伸问题：消费者针对的具体对象。尤其是“投资行为”是否应当纳入保护范畴存在很大争议。

　　体系解释在阐述金融消费者特点时往往将其置于P2P、小额等互联网金融体系中予以讨论，从现实情况看，金融消费者涉诉案件远未涉及该方面，反而多见于“”相关纠纷案件，具言之，审判文书内容集中于银行与储户之间的信用卡、储蓄卡纠纷，亦有金融机构与投资者之间的合同权利义务问题。

　　上述案件类型单一亦体现在案件模式的类似，统计的57起案件中有26起信用卡“盗刷”案件，对于此类案件又因持卡者是否存在过失分为两种保护模式：若为盗窃、抢劫或其他不当方式取得消费者，并利用该卡盗取财务的，法院判定对于持卡人密码的保护存在疏忽情况由银行举证；若为伪造持卡人盗取财物的，法院则认定由银行先行承担责任，后由银行向违法人追责。

　　涉及P2P平台等互联网金融平台类案件尚未出现援引“金融消费者”定义，并非该定义无适用余地，更多体现着法院对未有明确指引概念的谨慎态度。这在大多数案件金融消费者概念的援引被用于举证责任的分担和判断是否存在过错方面可见一斑，两者均为法官自由心证判断范围。互联网与新金融业态下的金融运行的确可能使消费者更多地暴露在不利环境之下，其具体行为规范指引等实有讨论必要；但对于传统金融常见不当行为，亦需要进一步明确法律之适用。

　　对于单一案件类型，笔者发现对于金融消费者内涵与救济措施的具体认定存在着一定分歧，但这种分歧体现出地域效力――不同地域对于案件审理、消费者权利的认定往往不同，而相近法院在具体裁判方面达成一定共识。

　　在消费者与金融消费者差异方面，各地法院也达成共识，“在金融领域消费者处于更为弱势的地位，在信息搜集、获取、了解方面更为薄弱”；虽然基于一定共识，但对于弱势地位消费者的保护停留在“理念”指引层面，法院除《消法》外难以援引更为贴切的条文，判决书的说理仍须依托其他法条，甚至出现了法院以未生效法条说理的情形。

　　对于具体案件的判断，地域相近的法院基本统一意见。譬如信用卡纠纷案件，法院对金融消费者的保护大致有过错减轻、告知义务与举证能力弱三方面，相同法院对于金融消费者之内涵及救济判断大致相同。譬如浙江温州中院在（2015）浙温商终字第2320号与（2015）浙温商终字第2331号案件中认定银行比信用卡被盗刷的金融消费者“举证能力更强、距离证据更近”，而判决支持部分诉讼请求。同样的，呼和浩特市中级人民法院在（2016）内01民终120号等8起案情类似案件中，均认定一般金融消费者不具备辨认金融机构是否具有一定资质的能力，并确J金融消费者与涉诉金融机构的委托理财关系。整体上看，上海各区、浙江各地法院亦基本保持同案同判，对于金融消费者的认定标准也比较统一。

　　前文提及体系解释延伸产生的两个问题：对“投资者”身份判定困难与金融消费者之主体是否当为自然人。前者在个案中频繁体现；后者并无相关争端，即当前案件未有单位援引金融消费者保护维护自身利益。

　　各地法院对于投资行为是否属金融消费者保护涵摄之范围意见不同，有判决书承认“包括业余证券投资者在内的参与金融活动的个人的消费者身份”（（2016）粤03民终4548号），也即法院认为符合金融消费者的投资者需具有两层特征：个人与非专业。亦有法院认为，“股票交易属于投资行为，其是以营利为目的的证券投资活动，并非消费，不适用《消法》”（（2016）辽02民终344号）。

　　但是从救济的行为看，涉诉案件的投资行为绝大多数包括银行存款、保险、股票以及其他理财产品，投资行为的具体界定对个案的法律适用十分关键。金融机构与投资者之间的纠纷占到了所有案件的23%，此类案件中一般法院判令金融机构对其金融产品负解释、明示告知风险等其他义务。从判决看，对于银行存款、保险各地法院均视其为金融消费者正常之行为；但是对于股票投资，各地法院均视其在金融消费者常规行为之外，法院争议大多聚集在个人理财产品是否构成“金融消费者”保护之范围。

　　在57起案件有24起涉及理财产品，笔者发现对于理财产品处理问题中法院存在“骑墙”做派：对于投资者以金融消费者知情权或其他基本权利之案件，除个别特例外均以因保护金融消费者正当权利为由支持，“将消费者保护理论及立法扩展到金融领域，以保护金融消费者合法权益，培育理性的金融消费意识，规范金融市场服务行为，推动形成公平公正的市场环境和市场秩序，有效维护金融创新、发展和安全，是中外金融法和消费者权益保领域的普遍理论共识和立法趋势”（（2016）粤03民终4548号）；但对于投资者以金融消费者身份，以获得惩罚性赔偿案件，法院无一例外驳回，“上诉人与被上诉人之间不是经营者与消费者之间的关系，不适用惩罚性赔偿”（（2016）沪民终146号）。

　　整体上看，金融消费者保护在理论上的讨论对司法产生了一定积极作用，具体体现在案件发生数量变化趋势上；但是囿于高位阶规范的缺失，整体诉讼案数量偏少，各地裁判结果、适用法律差异较大。对于学界讨论的自然人主体、投资者保护等问题，实务界体现出明显的滞后性。立法、理论对于司法的作用不但体现于法条、学理指引上，对于司法实务中法院具体问题适用法律明确性的要求亦需要有足够的关怀。虽当下司法裁判环境并不理想，但司法仅仅只是法律适用的一个环节，还有诸如行政执法、守法等等环节，金融消费者定义对整体立法构架的作用当纳入一个更宏大的背景进行讨论。如有学者指出的那样，“金融消费者保护既不能简单理解为普通消费者保护在金融领域的延伸，也不能狭隘理解为金融监管目标的扩张”（林越坚，2015）。

　　不论金融消费者保护采取何种制度，其初衷与归宿均是保护特定交易中的交易方。目前立法主张对“特定行为人”进行优先识别，而后针对分类主体提供不同的保护与救济措施；囿于前述情况，短期内对于金融消费者概念达成一致，并将其成文化难度较大。金融并非一个封闭的系统，对于金融的规制也应随着创新而改变，基于“消费者”的解释学难以适应外部环境迅速的变化，且金融创新可能在短时间内对社会带来毁灭性打击。

　　金融市场存在的信息不对称并非局限于个人与金融机构间，在非自然人主体与金融机构间亦可能存在，且非自然人主体无可避免主动或被动地参与某些金融活动，因此仅针对主体分类进行保护并不合理。金融消费者识别并非弱势群体保护的唯一途径，从美英立法看，通过不同的风险评级识别金融消费者并提供不同的金融服务，进而对相应投资者提供不同的保护亦是一种思路。此种立法模式的思路为“特定行为―主体―规制”，由行为确定保护主体并提供相应保护。通过产品分级，对购买风险标识产品或服务的主体提供同质保护，并对特定金融产品投资市场进行准入限制。高风险产品依然按“高风险、高收益、风险自负”的机制，遵从“买者自负”原则，仅针对专业投资者放开；而其余金融产品的购买视为金融消费行为，对其进行适当保护。

　　概念的厘定依然十分重要，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，很难清楚理性地思考法律问题；上文简略提及之方法也仅是一种参考思路。金融风险防控、规制几乎不可能出现解决问题的方案，这与解释学方法在理念上是相冲突的；不论选择何种立法路径，为保证法院作为金融领域相关救济的最后一道屏障的有效性与统一性，立法机构迅速、明确地出台条文明确法院在金融案件中对弱势方的保护是理论与实务界共同的目标。

　　①参见杨东：《论金融法的重构》，载《清华法学》2013年第4期。传统金融法未将因金融创新而诞生的新金融法客体、新金融法主体金融消费者以及由此构建的新的金融法律关系即金融服务关系纳入其调整对象。基于出发点的不同，之后展_的论述学界与实务界多有冲突。

　　②相关研究参见齐萌：《金融消费者保护立法实证研究――以40部金融消费者保护规范性文件为样本》，载《江西财经大学学报》2013年第3期。马一德：《解构与重构：“消费者”概念再出发》，载《法学评论》2015年第6期。直接实证研究文献较少，譬如有学者曾对我国现行涉及“金融消费者”立法进行穷尽式检索，位阶之低、数量之少、规范冲突之剧烈，让人咋舌。

　　③ 参见吴弘，徐振：《金融消费者保护的法理探析》，载《东方法学》2009年第5期。定义延伸之方法详见吴弘文；笔者私以为该种归纳不无疑义，《消费者保》保护之消费者并非涵盖所有消费者，前文所述第二条为对其限制；因此其实消费者概念远大于《消费者保》指向之“消费者”。

　　④参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于食品药品纠纷司法解释理解与适用》，奚晓明编：《司法解释理解与适用丛书》，人民法院出版社2014年版，第237页。

　　[4] 邢会强.投资者保护与证券法转型[M].多层次资本市场建设与投资者权益保护研讨会论文集（下），2009.

　　财务报告中公允价值会计计量的概念和运用已经有相当长的历史了。在20世纪80年代，公允价值概念被广泛应用在收购会计中，作为所购资产入账价值分配的基础。然而，尽管有诸多此类经济现实的复杂性，早期的财务会计还是以多种计量属性共存为特征的。原因在于像公允价值等一系列现值计量方式的应用非常分散，而准则制定者们所坚持的原则却是实用主义。尽管学者们都普遍认为历史成本计量具有缺陷，会使得会计账面净值与市场资本化价值之间存在很大差别，但对于一个独立完整的计量体系的呼声却日渐减弱。

　　2007年由美国次贷危机引发的全球范围内的金融危机，使得人们将危机的发生迁怒于公允价值，使得公允价值再次成为政策制定者、学者们的讨论热点。然而，尽管许多部门都对公允价值的实施持有强烈的反对意见，如欧洲银行为了保持关键领域财务报告的谨慎而反对，但是公允价值会计计量看似还是有蓄势待发的能量并会变得更加制度化。

　　在全球性的金融危机爆发之前，公允价值会计计量的状况已经有了很大的改变，公允价值得到了广泛的重要认同，但同时公允价值在财务会计政策程序范围内也成为一个具有争议性的话题。实际上，公允价值不仅仅是一种价值计量惯例，对于它的支持者们来说，公允价值还代表了一种全球都期待的变化趋势，并且公允价值越来越反对多种计量属性共存所产生的内在不一致性。

　　众所周知，在会计计量中可靠性是一个重要的原则，但是在公允价值讨论中它被各方都认为是毫无争议的。然而，进一步的分析表明，人们对不同可靠性概念的反应是不同的。

　　公允价值会计计量概念很早就出现在财务会计中并在理论上被接受，但经过很长时间之后它才成为分析和讨论的主题（Bromwich， 2007）。此外，公允价值不是一个单独的计量方法，还包括许多对脱手价值进行估计的方法。因此，支持或反对公允价值使用的理由没有得到证据的有力支持也就不足为奇了（Laux and Leuz， 2009）。然而，准则制定者们相对缺乏辩解理由，这也解释了公允价值会计在讨论中成为焦点的可能性。

　　尽管公允价值的不同概念存在细微的区别，但是从长远来看，它们是相似的。FAS 157（FASB， 2006）把公允价值定义为：“在有序交易中，市场参与者之间在计量日进行资产买卖或债务转移的价格”。IASB （2009）后来又重新把它作为一个核心的原则。然而，公允价值同时也是一个观点和假设的复杂混合体，指未来在市场中所接收到的价格的估计值，公允价值的使用有特定的假设条件。于是，一些学者便对公允价值的“虚构”的成分和“想象”的成分进行了评论，他们认为公允价值太主观并容易纵和歪解。

　　会计上公允价值的支持者们常常会呼吁如实反映经济交易的本质及提高会计信息透明度。他们将公允价值运用于养老金会计领域或者金融行业，在这些领域，公允价值会促使人们更早发现潜在的不良问题，因此公允价值在这些领域的使用有助于修正决策者的行动。然而，客观地来说，公允价值并不是糟糕的资产质量的罪魁祸首，它仅仅是充当了一个信息传递者的角色，我们不应当杀死糟糕资产质量的“送信人”。但是公允价值的批评者们却不这样认为，他们认为金融危机证明了公允价值的顺周期，因为在严密的监管体系下，对于流动性不强的资产按照市值计价会使得会计计量信息不可靠，尤其是对那些想长期持有的资产来说。

　　根据Laux和Leuz （2009），关于公允价值的讨论不应当极端化。公允价值在会计计量中的运用既不是金融危机的元凶但也不是完全无辜的。再者，反对公允价值的理由也不应当成为支持历史成本会计的理由。有关资产现值的信息、对现值的最佳估计的信息以及许多其他的信息，都对管理层和市场分析师是有用的。在危机到来时，契约和合同对资产按市值计价的策略是高度敏感的，此种情况下，争取喘息空间减少波动性才是最优选择。

　　公允价值会计被广泛使用的一个明显动机是公允价值能够最小化操纵会计数据的空间（CFA， 2007）。从定义上来讲，基于市场得到的价值信息，是一个非管理基础的衡量指标，恰如在审计上，审计证据质量最高的证据是那些既独立于被审单位又独立于审计师的审计证据。因此，公允价值概念的一个重要方面就是建立不同于实体的价值观，使得会计可靠性尽可能地依据市场的集体判断。

　　在早期的财务会计概念框架内（FASB，1980），可靠性是一个基本的会计信息质量特征。然而会计数据的可靠性却不是给定的，而且会计可靠性的涵义可能会随着时间而改变，具有相对而非绝对的意义。Barth （2007）挑战了交易基础的可靠性观点，他认为，可靠性不再等同于可证实性，但本质上与忠实表达有关：“只是因为一个能被精确计算的数值，不一定是一个它意在表达的真实世界经济现象的忠实表达”。这种观点及其他类似的论述，形成了对可靠性概念的重构，尤其是将可靠性浓缩为相关性。与交易为基础的可靠性概念相反，Barth的可靠性概念将可靠性的重心转移到了市场和由市场产生的价值方面。

　　新的会计可靠性概念认为可靠性的标准是最透明有序的市场，即这种透明有序的市场所产生的那些估值方法通常是比较可靠的。这种新的可靠性标准，与它所体现的可靠性概念，已被扩展到了使用“通用经济方法”来模拟市场价格的类推和模型中――所谓的公允价值估值体系的第二层次和第三层次。对于那些必须依靠训练有素的估值专家的会计师事务所和那些认为必须要指导会计从业人员寻找可靠的估值证据的会计监管机构来说，如何在公允价值的第二层次和第三层次上进行可靠的会计估值，这确实是一种资源和专业技能的挑战。公允价值第三层次的模型估计向那些信任并依赖估值模型的审计师也提出了知识挑战（Humphrey et al.， 2009）。

　　总之，人们已经认为，到底什么会计估计是最可靠的概念，引起了公允价值的讨论。后面的分析主要不是为了宣判公允价值的正确或失误，而是更多地探讨公允价值被广泛使用的可能深层条件。从这点来看，会计中公允价值的使用代表了会计实践生产的一个新基础，如我们看到的那样，是基于金融经济的兴起。

　　会计中公允价值计量的出现是在金融市场和金融知识体系发生巨大变革的背景下。Whitley （1986） 分析了美国企业融资到金融经济形成的转变，这是二战后经济扩张和科学化的一部分。随着从描述性学科到使用先进统计技术的转变，金融渴望成为新的分析式经济学的一部分，该分析式经济学主要研究完美市场理想背景下的资产估值。根据Whitley，由于具有理想型的性质，这种金融分析性研究的不确定性比较低，但是它面临着内在本质与外部经验询问并不相一致的问题。

　　Whitley不是唯一一个认为有效市场假说只是表面上可解释的。比方说当前市场价格提供了证券公允价值的最佳估计，实际上并没提到实际的市场。它“只是根据反映可用信息的预期收益搞清楚了市场平衡发生的条件”。

　　相应地，Whitley同时也认为，与实践联系密切的更多的是关于金融经济是一个众所周知的知识系统，在该系统内金融知识的成长源于实践和实际运作机构的复杂性。实际上，纯粹的学术知识一直在职业界起着一个重要的作用，提供实践需要的合理的理论化解释。金融经济几乎是这方面的完美例子。金融危机提供了对金融和经济学科的广泛的批评机会。

　　不管人们对金融经济批评还是表扬，它将继续成为一种高度发展的知识体系。例如，随着金融计量方法的使用而发展的财务会计主导的研究惯例之一，需要调查证券价格对会计信息的反映。许多年来这种市场基础的研究被认为是远离会计政策的，甚至学者们都抱怨它与政策制定者不相关。

　　所有的学科和专业都需要在它们的知识基础上有一定程度的抽象。但是财务会计一直是一门混合型的学科，抽取并使用了法律和经济学的特别元素，因此财务会计的发展很大程度上也依赖于金融经济系统的树立。

　　会计和经济学之间的关系已经不是一个新的话题，已在不同的国家被讨论。然而，公允价值的广泛兴起，计量衍生品和其他金融工具的挑战，表明了两者关系当中的一个特殊方面，即“财务会计的金融化”。

　　“财务会计的金融化”源于金融衍生品的出现，衍生品自身的性质向会计计量提出了一个巨大的挑战。主要是因为大家一致认为，随着时间的推移它们的历史成本与它们的价值是无关的。此外，还存在一个基于管理层持有意图的金融工具分类的问题，是划分为持有至到期的金融工具还是划分为交易性的金融工具？这样，衍生品和其他金融工具的会计计量就为会计政策制定者们提出了一个重大难题。

　　在2000年，由IASC领导的国际准则制定组织联合工作组（JWG）了一个金融工具征求意见稿，“金融工具公允价值的可靠估计对于财务报告的目的来说是可获得的……如果一个金融工具的公允价值不能基于可观察的市场价格，那么应当使用估值技术来估计，这种估值技术与公认的经济定价方法是一致的。”

　　计量衍生金融品的挑战在公允价值的历史发展中也是一个关键的催化剂，JWG集中研究了金融资产和负债在有序运转的市场上公允价值的使用，因此JWG的工作过程是公允价值构建的一个重要阶段。

　　衍生品对公允价值会计应用的催化作用只是部分地与某些相对重要的衍生品，或者与某些特定机构资产负债表中的金融工具有关。此外，它只是部分地与使用估值模型作为在资产负债表上计量和报告流动性差的金融资产的基础有关，尽管这毫无疑问已经成为金融危机的热点。

　　总之，公允价值的支持者都认为使用公允价值来进行会计计量对会计信息使用者们具有更大的相关性，在金融经济的支持下，他们也重新定义了公允价值的可靠性概念。此外，衍生品会计虽然有其粗糙的一面，但是它也进一步体现了公允价值会计作为市场“镜子”的原则。

　　本文讨论了公允价值会计为什么及怎样得到重用的问题，主要集中于公允价值兴起的可能内在条件，即金融经济的兴起和衍生品会计问题的必要性。这两方面有助于解释公允价值在面临重大反对和批评时仍然得到应用的必要性。

　　金融危机当然增加了公允价值讨论的赌注，但至目前为止FASB和IASB关于公允价值未来的方向仍然是不确定的。毫无疑问，金融机构利用这场危机的到来强烈反对公允价值在会计上的使用。

　　2008年5月22日下午，广东省高级法院就备受关注的“许霆案”进行宣判，“驳回上诉，维持原判”，这是该案的终审判决。由此，对于《刑法》第264条规定中“金融机构”这一概念也引起笔者的关注。

　　《刑法》第264条以及《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条中的规定界定盗窃金融机构的行为是：“盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财务的行为。”该法律条文中对于金融机构并没有给出一个明确具体的概念，而是通过盗窃金融机构相关资金的行为对金融机构加以界定。随着社会发展，金融机构的内涵和外延也不断的发生变化，许霆案件正是基于银行延伸业务是否为金融机构这一疑问而引发的争议。令人遗憾的是，通过对许霆案件的审理，并未对这一概念给出具体的界定，而在金融机构中，相关法律条文中均对银行做出特别说明，表明银行在金融机构中的地位之重，因此，笔者基于对该问题的关注，对金融机构中银行延伸业务的相关概念进行讨论。

　　金融机构概念在法律中多有体现，本文主要引用《刑法》中盗窃与抢劫金融机构的法律及其司法解释规定中涉及到的金融机构的相关条文进行探讨，对涉及的金融机构概念的法律条文加以列举分析，使对金融机构概念的讨论更加具有针对性和实用性。

　　法律条文规定，《刑法》第264条盗窃罪规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的；(二)……”。

　　司法解释规定，《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，界定盗窃金融机构的行为是：“盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财务的行为。”

　　法律条文规定，《刑法》第263条抢劫罪：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：……(三)抢劫银行或者其他金融机构的……”

　　司法解释规定，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题解释》第3条规定：“刑法第263条第(三)款规定的‘抢劫银行或者其他金融机构’，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为抢劫银行或者其他金融机构。”

　　由此可以看出，对于金融机构及金融机构中银行延伸的概念不是没有扩展，对于盗窃运钞车等具体行为，都有明确的规定。这表明法律对于金融机构的发展并不是没有应对的，并且在一定程度上经济生活中金融机构的扩展是能够反映在现行法律条文中的。

　　关于金融机构中银行的延伸业务的认定，随着经济不断发展，金融机构的概念也在不断变化，相继出现了许多新的金融机构模式，而在其中，银行是主要的表现形式，因此，本部分主要从对银行中出现的银行延伸业务进行分析，例如，自助银行、电话银行、网上银行等，使我们对金融机构中有关银行的概念有一个新的认识。具体如下：

　　自助银行在金融法中对它的定义是自动取款机(ATM)、自动存款机(CDM)、自动查询终端等为客户提供自助服务的电子化设备的总称。即我们通常所说的取款机，它主要包括两类：

　　1POS销售终端机：该设备是安装在特许商销售网点上的电子支付终端，是信用卡授权和清算计算机处理系统的终端。低档POS还具有电子资金转账或电子清算功能。

　　2ATM自动柜员机：是银行提供客户自动存取款及查询服务的一种现代化设备，ATM通常作为储蓄计算机处理系统的终端设备可与银行的储蓄计算机共同进行职能运行。

　　对于POS机，我们通常在商场或超市购物消费时所使用，一般情况下是用户输入密码后，通过金融机构的一系列转账划拨程序将用户账户上的钱从银行划拨到所消费的商场或超市，然后从POS机中输出支付凭条，用户在支付凭条上签字，交易即完成。而对于这类活动是否能够定义为金融机构?如果该程序发生错误PG电子，或者有人利用了该程序盗取或骗取了金融机构的资金，是否应认定为盗窃金融机构?

　　而ATM机对于消费者来说，在近几年应用更为广泛，几乎各大银行在对于客户小额取款时，均告知储户可以通过自动柜员机进行存取款，这种方式从交易的便捷性上看，当然是极大的方便了储户，也大量减少了银行柜员的工作负担。但同时，柜员机也存在着诸多风险，在法律上应对此给予界定。笔者认为，无论从形式还是从内容上看，ATM机均符合金融机构的含义。对其具体分析将在本文第三部分中进一步阐述。

　　电话银行是指利用现代化的通信手段和先进的电脑、电话整合技术发展建立起来的集自动语音和人工坐席服务于一体客户自助式服务业务。它突破了传统的柜面服务方式，将金融服务延伸到客户住所、办公室等场所。

　　电话银行虽然是金融机构的服务延伸，但在法律角度上来看，电话银行是否属于金融机构则更需要进一步的探讨。首先提出几个相关的问题，电话银行是利用通信和电脑、电话整合发展而来，商业银行推出其包括电话自动语音和人工接听服务两大系统，试想如果通过人工受理方式骗取他人账户，造成客户资金的损失，是否构成对金融机构的相关犯罪?如果通过入侵电脑对自助语音服务进行恶意侵扰等方式，将客户资金盗取，是否又能够构成盗窃金融机构的犯罪呢?而笔者通过下文分析同样认为，电话银行应被界定为金融机构的范畴内。

　　网上银行是指以互联网为媒介，为个人客户及企业客户提供的自助金融服务。网上银行对于客户的使用范围也

　　相当广泛，小到通过网上交付电话费、手机费等，大到利用网上银行进行转账、划拨资金等交易。同时，对于利用网上银行犯罪的行为也是屡见不鲜，例如，2006年发生的通过在网上申请开通网页并在网页中注明，中国人民银行(Bank ofChina)将其中的英文字母进行故意的拼写错误，并对受到误导在虚假银行网页上输入密码的客户，对其告知“系统维修，暂时无法进行转账等业务”，从而盗取客户密码，并取得客户资金的行为。

　　对于此类现象，有些我们可以很容易就判断出该行为是否是对于金融机构的侵害，而有些行为，我们的判断则模棱两可，例如，对新型的手机银行、智能刷卡电话、网络ATM与移动ATM这些概念的界定，这些概念的理解，普通公民是否明确问题并不十分严重，但对于审案判断的法官，参与案件法律工作者来说，这种模棱两可则是十分危险的，如果理解判断有错误或误差，很容易就会导致错案，甚至将无罪变成有罪，轻罪变成重罪。

　　本文中，笔者对于金融机构相关概念的论述，根本目的也是为了在具体审理案件时，能够对金融机构的内涵和外延有一个清醒的认识，对于如何判断，如何界定金融机构，有一个相对比较公平的判断标准，避免由于对法律概念的认识不清，而导致的不必要的矛盾和问题。综上而言，笔者认为，实践中判断金融机构主要体现在如下几点：

　　通过许霆的案件可以看出，对于金融机构的相关概念认定几乎能决定一个案件的定罪量刑，本文中也想通过该案试探的分析其所引发的，对于金融机构中银行延伸业务确定的争议。

　　通过《刑法》第264条盗窃罪与《刑法》第263条的抢劫罪两个法律条文中，对金融机构的运钞车与ATM机比较可以看出，“抢劫银行或者其他金融机构”的认定关键点是抢劫财产的范围如何界定，上文所述司法解释对其规定已十分明确，尤其注意的是，抢劫正在使用的银行运钞车或者其他金融机构的运钞车的，也应视为“对抢劫银行或者其他金融机构”，之所以被认定为抢劫金融机构并作为加重情节之一，原因有二：一是该行为性质的恶劣程度，公然暴力夺取金融机构资金；二是运钞车被通常的理解为银行等金融机构对外的延伸物。因此试问，对于运钞车这样防范措施相对较低，技术含量不高的客体，我们都可以将其认定为金融机构，那么对于ATM机这类既有高技术含量，又进行了较高的防范和保护措施的银行的合理延伸，我们如何能不认定其为金融机构呢?

　　对此，我们进一步思考立法的根本目的，根据《刑法》第264条及相关司法解释规定，“盗窃金融机构”同“抢劫银行或其他金融机构”的含义基本相同，而法律条文的解释也应本着立法者的立法初衷和社会目的来认定。有学者认为，在设立盗窃金融机构之初，立法者所想象的盗窃金融机构的行为，是类似想方设法闯入银行内部盗取黄金、现金等现象，并伴随有暴利、隐蔽的形式。而认为许霆案件中，他用自己的信用卡在ATM机上取款，把自己的情况完全暴露给银行。这不是我们想象中的盗窃。这种对于案件的假设本身并无可厚非，因为人的认识存在社会和时代的局限性，立法者对于从未经历过的事情，是无法想象若干年后会有ATM机之类东西的出现。但是，没想到并不等于缺乏判断，法律的稳定性之所以在一定程度上可以和社会的发展相互适应，很重要的原因之一，就是因为法律有必要的预见性和包容性，这绝不是所谓任意扩张对法律条文的解释，而是以―个正常的普通的法律人的理解，运用相关法律知识可以认定条文中隐含目的的推理判断_过程。

　　综上，笔者认为，金融机构在社会发展中，即使立法者未预见到会出现此类机器，但至少通过立法者立法的目的可以看出，对金融机构的相关法律的设定是为了保护金融机构免受资金意外损失，对金融机构的资金及运营安全给予法律上最低限度的保障。因此，笔者认为，ATM机作为银行的延伸服务理应属于金融机构概念界定之内。

　　对于本文第二部分所列出的银行延伸业务进行分析，笔者认为。电话银行的出现，主要是为客户提供自助注册、调整信用卡的消费额度，人工受理业务咨询、挂失、新业务申请等服务。如客户开立活期账户还可办理转账、外汇买卖、银证转账、信用卡还款等业务。而网上银行，由于将网络作为银行的载体，在形式上具有虚拟性，但其实质是进行银行业务，如果利用网上银行进行盗窃或等活动，则应认定为对金融机构的侵害，具体分析如下：

　　1电话银行、网上银行的实质是金融机构：这是由二者的主要功能决定，它们从事的与银行所进行的业务相同或相关的事项，目的是以此为渠道便捷的办理银行的相关业务，其所营运的资金即为银行的客户资金、有价证券等。

　　2通过网上银行侵犯的是金融机构的资金及运营安全：根据上文论述，无论是对电话银行的人工或智能系统的侵扰、还是对网上银行的恶意侵入都是对银行的资金及营运安全的破坏。因此，以立法的目的而言，其破坏行为完全符合法律对于银行这一特殊金融机构的保护范围。

　　3除以上两类以外的新型银行延伸服务的风险防范：上文中提到新型的手机银行、智能刷卡电话、网络ATM与移动ATM，这些新型服务在便捷客户的同时，更应当对可能的风险进行必要防范。对于法律的要求，即要在最低限度内保障其银行运营资金和客户存储资金的安全。

　　普遍来说，资产概念理解和经济增长之间存在着一致性的变动关系，对于这一性质有关学者都从不同的角度对其做出了阐述。近年来，我国的经济增长一直都处于比较高的发展水平，然而，企业资产管理却不那么乐观，这就成为了我国的宏观经济发展中最为突出的问题。由此可见，资产概念和企业发展之间关系系统的分析和梳理，对于改善企业状况，协调企业资金管理与企业经济发展二者之间关系，从而将国民经济水平提高等方面来说都将是非常具有实际的意义。作为企业生存之本，资产的管理在某些程度上决定着一个企业乃至国家在某一时间段内人民群众的生活水平以及基本生存状态，成为了企业改善发展现状的基本途径和基本前提，而对于企业来说，资产概念的理解程度就成为了影响企业进步最为深远和直接的因素，对资产概念进行回顾和思考也变得具有非常重要的现实意义。

　　资产的概念相对来说比较复杂，也因此，人们经常会对其实质产生模糊甚至是错误的理解。例如：将资产等同于未被消耗的成本，将资产等同于房子、车等物件，将资产等同于资金的使用等方面，现今的人们大概将资产分成了两个主流概念，一种是经济资源观，一种是未来经济利益观[1]。但在实际生产与生活中，在知识经济时代的前提下，这两种概念的适用性都面临着严峻的挑战，本文主要归纳了三个以下方面的挑战：

　　随着金融创新的不断进步，企业资产逐渐的对衍生金融工具开始有了涵盖，普遍的说，衍生金融工具指的是其价值派生与原生市场（也叫现货市场）工具的金融合约，其包含着相当繁多的经济体交易种类，例如互换交易、期货交易以及期权交易和远期交易等，这些交易都建立在实物交易的基础上，但并不涉及真正的实物交易，只是一种合约形态存在的金融工具而已，也可以认为其是在交易过程中一种权利的象征，也正是因为如此，所以资产的经济资源观并无法将其归入其中[2]。

　　由于现今的社会正处于知识经济时代，企业的员工逐渐成为了决定企业价值的主要因素，在企业未来的持续发展中都要依靠员工的工作能力以及创新能力。一旦根据经济资源观来看，人力资源必然可以算作企业的资产，但由于企业内部人员个人的本领和工作能力的不同，令企业和机构不能将其功用做到全面的控制和拥有，只能保证在某一时间段对员工的劳动能力进行权力控制，因为能够给企业带来最大利益的是员工的部分本领和能力，所以通过经济资源观来将人力资源作为企业的资产也是不合乎常理的[3]。

　　随着全球科学技术的不断发展，逐渐的将全球经济体系进行了潜移默化的改变，在未来的经济体系中，未来经济利益观不能揭示资产的本质，因为未来经济利益只是资产发挥作用后产生的结果，并不能代表资产的本质，若用资产的作用或者作用结果来诠释资产的概念，在逻辑上是不合理的。

　　我国曾经出台关于资产的新定义政策可谓有着重要的战略意义，然而以目前的形势来看，仍然有着一定程度的不妥之处。第一方面就是资产的法律特征方面的问题。资源作为特定的资产，与特定的主体存在着一定的权利关系，这也是资产概念中的一个不得不面对的问题。回顾对资产概念的传统定义可以看出，其定义均为对资产的控制或拥有。而本文的观点认为，若是将资产理解为促进企业效益的根源的话，则完全是对资源的“控制”。“控制”和“拥有”之间看似有着重复定义的嫌疑，实则企业的资产和是否拥有该资产所有权之间并不存在必然的联系[4]。另一方面来说，企业的资产不是来源于所有者就是来源于债权人，而企业并不存在拥有所有者和债权人的资产所有权，国际会计准则中有着与此观点相一致的资产定义，但是资产的概念是随着时代的不同而时刻变化的，所以这一准则也存在着相当的遗漏。

　　由于时代的改变导致了在不同时代对资产的理解概念都不尽相同，每个时代都根据当时客观的历史条件约束以及人们认识的出发点差异，形成了对资产的不同定义。但总的来说，人们对于资产概念的认知上面内容逐渐变得越来越科学，也在某些程度上将资产的界定范畴确定下来，虽然关于资产的概念现今还存在一些不一致的意见，但普遍都强调了“经济利益的流入”这一资产的本质特征。对于资产概念的思考不能急于一时，它是过去加上现在以及未来资产理解的归纳，将会在不断地总结过程中逐渐的被完善。

　　通过本文对资产概念的回顾和思考，显示出资产概念清晰化是企业进步的主要原因之一，没有树立正确的资产概念，企业发展也会变得越来越困难。但一定的资产概念在不同的历史时期和不同的经济体所带来的作用都会相应的有很多不同之处，甚至存在着很大差异，这完全取决于资产概念的理解方式和理解程度的不同。由于我国正处在结构调整加速和经济转型的特殊阶段，对于资产概念的理解也只能说是存在于表层意义上，但是我国的宏观经济环境却对资产概念的诠释就显得更为详细和广泛。

　　[1]葛家澍.关于财务会计几个基本概念的思考―兼论商誉与衍生金融工具确认预计量[J].财会通讯，2011（1）：45-47.

　　[2]谢宏.资产概念与会计基本等式浅析[J].齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版），2011（05）：21-24.

　　说到经济发展，那么有一门学科是无法回避的，就是金融学，金融学是一种从现代化社会经济生活中演化而来的重要产物，关于该理论的研究几乎分布在了所有金融活动项目当中，如何才能够更好地发展金融学，使之能够符合中国当代经济社会发展的市场需要，已经成为了我国金融学发展所面临的重要挑战，将金融学理论同市场环境进行融合，不断完善金融学结构理论，是目前该理论发展中首要解决的问题。

　　当代金融学在发展过程中首先面临的就是内涵不清晰的问题，也就是说对于金融学概念的定义并不明确，也许是和我国的金融经济学发展历史存在着一定关系，中国的金融学研究并没有完全按照发达国家的有关规定进行设定，比如说发达国家规定的融资定价范畴，在我国则转变成为了公司理财，这种重新规定的方式使得金融学的定义范畴发生了改变，同时也使得人们对金融学的概念进行了错误的理解，一般来说，中国的金融学概念所表达的应该是非常宏观的经济学科概念，所面对的研究对象则代表的是全球性的金融经济活动，但是发达国家中的金融学概念意义所表达的则是更为微观的金融范围领域。

　　受到过去几十年计划经济的影响，我国金融学理论的研究还存在着明显的滞后现象，其中的许多研究范畴还停留在过去非常那种老旧的计划经济理论当中，金融学的理论概念并不清晰，各内容所代表的范畴形式非常混乱，严重阻碍着我国深化经济体制改革进程的进行。而从金融学的理论研究进程上来看，我国非常缺少先进性的优秀学者，关于这方面的理论研究要远远落后于许多发达国家的研究进展，也就是说我国金融学理论研究的人才是缺乏的，学校中所讲授的理论也都是过去几十年的研究结果，对于最新的研究结果我国是没有能力进行研究和学习的，因此我国金融学的发展是严重滞后于国际化的发展速度，理论研究的滞后性使中国无力再进一步开展新的金融项目。

　　就我国金融学目前的发展形势来看，关于该学科理论的研究与市场环境相连接的情况并不是很好，没能很好地和现代化的市场环境相适应，常常会出现脱离实际的发展特点，也就是说，许多理论的研究都是缺乏实践性的，不能真正运用到实际的金融经济活动当中，这样的学科理论研究是毫无实际意义的，脱离了市场环境所进行的研究很容易发生轨迹偏离的现象，使得整套金融学理论都朝着错误的方向发展，长此以往下去，会对我国的经济发展造成非常严重的后果，使我国的市场经济发生混乱，而且不能够很好地跟随全球化经济的发展潮流，因此金融学发展偏离市场是非常不科学的一种现象，如果不能够加以解决，必将严重影响着我国经济的进一步发展，并且无法认识到当今国际市场上瞬息万变的竞争形势。

　　根据中国金融学发展现状来看，我国将金融学今后的发展重点放在了强调资本成本理论的研究上，扩大了资本融资研究的范围，并把资本成本的研究放在了重要的位置上面，同时构建了一种新型的优化理论，将金融成本的资产预算理论进行了模型构建，在模型当中完成了对资本成本理论的研究，使之可以获得最大的价值利益，并且可以确定资本股东的范畴，将资本理论的内容进行了重新梳理，让金融活动项目的进行变得更有价值和意义，从而获得资产利润，对于金融项目所要进行的投资决策进行了规定，设计完成好了相关的处理金额，并且为以后的金融项目活动打下了坚实的基础。

　　为了中国金融学理论能够更好地发展，我国有关专家学者又进一步完善了定价投资学理论体系，对定价投资项目活动中的内容进行了完善，有效地避免了金融套利的现象出现，使得资本财产不会受到损失，提高了金融交易活动的安全性，降低了许多可能出现的金融风险，使我国的金融活动能够顺利进行，不至于出现市场动荡或者是金融危机，在金融定价理论发展中，还设计了随机折现型的均衡手段，在构建均衡模型体系中，通过线性公式的构造能够准确地计算出正确的投资因子，在模型完善中还可以不断优化金融证券市场，弥补传统市场体系当中的许多不足。

　　针对传统金融项目活动中存在着的弊端问题，为了能够更好地进行量化模型理论当中的数据，还需要进一步拓宽企业当中金融学研究的范围，比如说要企业金融管理当中构建领导者决策模型，使公司当中的管理者都能够及时地掌握到当今市场的金融活动发展动态，从而作出最为正确的决策判断，使得企业发展能够顺应当今时代的发展潮流，同时也可以拓宽公司金融学的服务范围，需要注意的是，在企业金融活动发展的过程中，一定要根据市场环境的变化来进行不断调整活动，绝对不能是一成不变地发展，需要不断地进行创新学习和项目改进。

　　综上所述，我国正处于经济发展转型过程当中的关键时期，关于金融学的研究和发展正面临着非常严峻的挑战，如何将这些挑战转化成为机遇，将决定着中国金融学发展能否走进国际化的金融市场当中，为了使我国的金融发展不至于被时代浪潮所打败，需要从转变自身思维开始做起，不断学习其他发达国家先进的发展经验，从而努力打造出一条适合中国金融学发展的道路来。

　　以有效市场假说（EfficientMarketHypothesis，EMH）和理性预期（RationalExpectationHypothesis，REH））为特征的主流金融理论在金融领域中一直占据着统治地位。但大量的实证研究和观察结果表明，人们并不总是以理性态度做出决策，在现实中存在诸多的认知偏差，这些偏差不可避免地要影响到人们的金融投资行为，进而影响到资产定价，主流金融学有着无法克服的缺陷。RichardH.Thaler（1999）具体指出了在以下五个方面标准金融模型与实际不符：关于交易量的预测；关于波动性的预测；关于股票红利无关性；关于股票投资溢价；关于有效市场上证券价格的不可预测性。

　　1997至1998年的亚洲金融危机和最近一系列金融事件如美国在2000年的大起大落、长期资本基金（LTCM）的破产保护、老虎基金的倒闭等，也更加深了人们对市场有效性及投资理性的怀疑。在学术研究和金融实务中，正有越来越多的人认识到，人的行为、心理感受等主观因素在金融投资决策中起着不可忽略的作用。

　　正是对主流金融理论的质疑，促使了金融研究范式的转换，极大地促进了新的理论和方法的产生和发展。近二十年来，金融学研究呈现出新的特点和趋势，这些特点和趋势可以概括为：从原来线性的、完全理性的观点到非线性、有限理性的转变；从市场宏观层面的研究到微观结构的研究；计算机技术的发展促进了实验金融学的产生和发展。

　　在传统的经济、金融学研究中，现实的人被简化为一个简单的理性人，即假定人们能掌握处理所有有用信息，总是能最大化其预期效用，显然这种假定是不现实的。这种以完全理性假定构筑的学说是无法通过经验科学方法来检验与研究人的内在本性的，也无法观察现实人的经济行为。

　　对完全理性的质疑，促使人们尝试用心理学方法来研究经济、金融问题，并试图以此来修正和检验经济、金融学的基本假设，于是便应运诞生了一门新学科——行为金融学。目前，对“行为金融学”一词还没有正式规范的定义，它主要从实证的角度研究人们如何理解和利用信息，并做出正式的投资决策，以及在此过程中，人的行为认知偏差对决策的影响。田宏伟（2001）认为构成行为金融学定义的内容有三个方面：行为金融学把经典的经济学和金融学理论与心理学和决策科学综合在了一起；行为金融学力图解释是什么造成了股票／证券价格的异常现象，这种异常已被众多的研究证明是广泛存在的；行为金融学是一门研究投资者是如何产生系统的认知偏差或称为有限理性（不完全理性）的科学。

　　事实上，正是因为投资者会产生系统的认知偏差或不完全理性，才导致证券价格出现各种异常。至于到底有哪些价格异常现象，它们又是由什么样的不完全理造成的，如何确定价格异常出现的市场条件，正是行为金融学的研究内容所在。从总体上看，现有行为金融学的研究是在两个方向上展开的：一是对主流金融理论缺陷的实证分析，研究在金融市场上发现的人们的诸多行为认知偏差；二是试图从心理学、社会学、人类学PG电子、认知心理学的角度来认识金融市场上的异常现象。

　　FischerBlack（1986）首次提出关于噪声交易的概念，他的论文是噪声交易理论以及行为金融学研究的奠基性文章，是许多随后研究的出发点。Black指出，噪声的概念与信息的概念相对应，一直存在于金融市场中，而股价则综合反映了噪声与信息的影响。股票投资者也被分为噪声交易者和信息交易者。噪声交易理论近年来取得了很大进展，已成为行为金融学的重要工具。

　　J.BradfordDeLong，AndreiShleifer，LawrenceH.SummersandRobertJ.Waldmann（1990）研究了金融市场上的噪声交易者风险，得到的结论是噪声交易者通过承担更多的由他们自己创造的风险（噪声交易者风险），可以比厌恶风险的理性套利者获得更高的回报。

　　LawrenceH.Summers（1986）的研究也认为，股票的市场价格会对非理性投资者的投资行为更敏感，因为当理性投资者接受市场价格是其基本价值的体现，并且不以自己对价值的判断作为交易的依据时，非理性投资者则相反，他们按自己对价值的（错误）判断作为交易的依据，这时市场价格就会对非理性投资者更敏感。

　　在行为金融学模型中，由卡尼曼（DanielKahneman）和已故的特韦尔斯基（AmosTver-sky）提出并发展起来的期望理论无疑是影响最为深远的一个（DanielKahneman，andAmosTversky（1979，1992）），它向传统的预期效用理论提出了强有力的挑战。DanielKahneman因此获得了2002年诺贝尔经济学奖。

　　不可否认，预期效用理论至今仍是现代经济理论的重要支柱之一，它给出了不确定性条件下的理的简单精确描述。然而，正如前文所述，实际情况下人的行为并不总是理性的，这使得效用理论在应用中会产生矛盾现象，最著名的当属阿莱悖论。Kahneman—Tversky的期望理论的提出，改进了预期效用理论的不足。在期望理论中，投资者的效用（价值）不再是财富的函数，而是获利与损失的函数；投资者也不再总是风险厌恶者。图1.1、图1.2分别是预期效用理论与期望理论的效用／价值函数。

　　可以看出，与标准效用函数相比，期望理论的效用函数呈“S”型——在获利区间凹，在损失区间凸，这与对人们风险偏好的实际观察结果是一致的（即损失厌恶）。

　　通过引入价值函数、概率评价函数、参考点等概念，期望理论更好地描述了人们在不确定性条件下的决策行为。许多异常现象可以用期望理论来做出合理的解释，如阿莱悖论、证券溢价之谜、期权微笑现象等。

　　人们往往过于相信自己的判断能力，高估自己成功的机会，我们把这种心理现象称为过度自信。过度自信解释了许多股价异常现象，如过度反应与反应不足。

　　W.M.DeBondt，RichardH.Thaler（1986）的文章“股票市场过分反应了吗？”是实证检验美国股票市场是否存在过度反应的奠基性作品。他们的答案是肯定的，并指出过度反应与反应不足的原因都在于投资者的过分自信。

　　TerranceOdean（1998）对过分自信理论进行了详细综述和研。